Sabe-se que um dos maiores dilemas vividos pelos empreendedores é a pouca, ou nenhuma, disposição sobre recursos financeiros para começar seu empreendimento ou alcançar um patamar que os torne relevante no mercado. Esse problema fica ainda mais evidente quando estamos falando de Startups.
Para resolver esse problema, nosso ordenamento jurídico garante que a autonomia da vontade e a consensualidade impere nas relações contratuais, podendo as partes estabelecerem livremente sobre a forma e o objeto do contrato, desde que não seja impossível, indeterminado ou ilícito.
Assim, a liberdade contratual proporciona a flexibilidade necessária para que as relações econômicas se ajustem da melhor maneira possível, fazendo nascer todos os dias diversos tipos de contratos para os mais variados fins.
Fruto do exercício dessa liberdade contratual com vistas à captação de recursos financeiros pelos empresários, surgem os contratos de investimento, que, apesar de se mostrarem nas mais variadas roupagens e serem amplamente utilizados, ainda pairam dúvidas sobre a legalidade de determinados contratos.
A fim de pôr uma "pá de cal" nisso, a Lei Complementar n° 182/2021 (Marco Legal das Startups), trouxe um capítulo inteiro sobre a utilização de contratos que visam fomentar a atividade econômica através da captação de recursos financeiros, tratando-os como Instrumentos de Incentivo à Inovação. Vale frisar: esses contratos não são exclusivos das Startups.
Dentre esses instrumentos de investimento, estão os contratos de opção de subscrição e de opção de compra de quotas ou ações (art. 5°, inciso I e II, respectivamente), os quais serão abordados neste artigo com o intuito apresentar ao leitor, seja investidor, empreendedor, advogado ou estudante, as suas principais diferenças.
Contrato de Opção de Subscrição
Firmado entre o investidor e a sociedade, o contrato de opção de subscrição dá ao investidor o direito de exigir que a empresa investida emita novas quotas ou ações, as quais serão subscritas (e integralizadas) pelo investidor.
Normalmente o exercício do direito do investidor está atrelado à realização de algum evento importante na vida daquela empresa, como, por exemplo, uma reorganização societária, uma transformação de tipo societário (de Sociedade Limitada para Sociedade Anônima) ou a realização de uma nova rodada de investimentos.
Para o investidor, esse contrato pode se tornar vantajoso à medida em que o exercício da opção de subscrição poderá ser feito em momento posterior, quando a sociedade investida estiver mais madura. Para a Startup, há vantagem na escolha desse contrato porque, uma vez que a obrigação é de emitir novas quotas, os sócios fundadores manterão o mesmo número de quotas, apesar de representarem um percentual menor.
Em contrapartida, será preciso atender a todos os critérios legais para a formalização do negócio, haja vista que a emissão de novas quotas acarretará o aumento do capital social, devendo, portanto, ser observadas as regras de preferência sobre a emissão de novas quotas, de deliberação dos sócios e de diligências na Junca Comercial.
Contrato de Opção de Compra
Diferente do contrato de opção de subscrição, o acordo realizado entre o investidor e os sócios no contrato de opção de compra estabelece o direito de adquirir as quotas da sociedade pertencentes aos seus sócios, não havendo, portanto, emissão de novas quotas.
Por essa razão (ausência de emissão de novas quotas), tal operação representa a diluição da participação dos sócios fundadores. No entanto, mesmo com tal ônus, esse contrato é amplamente utilizado por ser menos burocrático que o contrato de opção de subscrição, haja vista a desnecessidade de deliberação assemblear específica sobre aumento de capital e suas consequências tributárias.
Em ambas espécies contratuais, a operação será aperfeiçoada quando concluídas três fases:
Primeiro, há o consenso sobre as regras do exercício da opção (de subscrição ou de compra);
Segundo, quando ocorrido o evento pré-definido pelas partes, o investidor exercerá o seu direito de opção (de subscrição ou de compra);
Terceiro, exercido o direito de opção, será formalizado um novo contrato: contrato de compra e venda de quotas ou ações.
De todo modo, é interessante que o investidor busque um profissional qualificado para analisar qual desses modelos contratuais melhor se enquadra às necessidades do caso concreto.
Lucas Barbosa
Advogado Especialista em Direito Empresarial | Membro da Comissão de Estudos em Recuperação Judicial e Falência.